La consuetudine nel diritto medievale

imperatore
Antonino Spitalieri
Data di pubblicazione

In nessuna altra epoca storica come nel Medioevo quel fondamentale istituto del diritto che è la consuetudine, cioè la fonte del diritto non scritta costituita da un determinato comportamento ripetuto costantemente da parte di una generalità di persone, con la convinzione della giuridica necessità di esso, assume un ruolo così ampio e centrale, tale da caratterizzare l'essenza del diritto stesso.

Se per qualunque studioso del diritto contemporaneo è pacifico il concetto del primato della legge ed il fatto che è la legge (cioè il testo legislativo) a recepire la consuetudine, richiamandola espressamente e conferendole quindi validità giuridica, nel mondo medievale si assiste ad un rovesciamento di tale rapporto: nel Medioevo è la consuetudine a sostenere la legge. Espressione di tale stato di cose sono formule largamente in uso nei testi coevi, quali secundum legem et consuetudinem romanorum, secundum legem langobardam et usum, ecc.

A determinare l'affermarsi del primato della consuetudine come fonte del diritto, tale da accostarsi e poi sopravanzare la legge formale, sono le circostanze storiche, riconducibili allo spezzettamento dell'Italia in territori bizantini e territori longobardi a seguito delle invasioni barbariche. Nei territori bizantini era la lontananza dell'autorità centrale a far sì che il diritto scritto subisse quotidianamente alterazioni, cedendo sempre di più agli usi locali; nei territori longobardi la situazione era diversa, ma si pervenne agli stessi risultati. In questi territori vigeva quel particolarissimo istituto della "personalità della legge", per il quale la capacità giuridica di ciascun soggetto veniva regolata dalla propria legge personale. Fu l'esigenza di superare le innumerevoli complicazioni nascenti dalla coesistenza di una pluralità di ordinamenti, a volte confliggenti tra loro (si pensi alle difficoltà di regolare un tipico rapporto giuridico, quale un contratto bilaterale, in cui ciascun contraente si obbliga con la propria legge, o, ancora, alla difficoltà di composizione di una vertenza dove la parte lesa ha tutto l'interesse di essere risarcita secondo la propria legge ed il reo ad essere obbligato secondo quella personale) a far sorgere la prassi della professio iuris, che permetteva all'occorrenza di allontanarsi dalla legge di origine e di obbligarsi secondo un altro ordinamento giuridico. Da qui la creazione della norma obiettivamente applicabile sorgente non in diritto ma in fatto il passo è breve, e ad agevolarlo fu l'inaridirsi delle fonti di produzione del diritto longobardo e la cessazione dell'influenza bizantina. Il vuoto creatosi permise alla consuetudine di assumere il ruolo di fonte esclusiva del diritto, estendendosi progressivamente dai rapporti privati ai rapporti pubblici (tra i quali, peraltro, non esisteva una rigida linea di confine, atteso che le categorie di pubblico e privato, rigorosamente distinte nel diritto romano, non lo sono altrettanto nell'età di cui ci occupiamo).

La costituzione dell'impero carolingio e la conseguente intensificazione dei rapporti tra le popolazioni incrementò i mutamenti di legge personale, specie nel campo contrattuale, dove, ad esempio, il contratto formale di diritto germanico, la waida, venne usato con sempre maggior frequenza da persone soggette al diritto romano e, di converso, il contratto formale romano, la stipulatio, fu sempre maggiormente usato da persone di diritto germanico.

E così, dalla pratica quotidiana nascente dalla convivenza di popoli diversi sulle stesse terre, la consuetudine sorse e, attingendo sia alla tradizione latina che a quella germanica, costituì il superamento di entrambe, sostituendosi alla legge scritta, superiore a questa perché, in definitiva, componeva il contrasto tra due civiltà.

A questo punto è necessaria una digressione su un fenomeno che, germogliato dalla consuetudine, caratterizza il sistema etico-politico del medioevo: il feudo, definito da Calasso (la cui fondamentale opera "Medio Evo del diritto" ci è stata, tra le altre cose, utile nella stesura di queste note) "veramente la più grande creazione consuetudinaria del medio evo".

Com'è noto, l'istituto del feudo, visto sotto il profilo giuridico formale, deriva dall'unione di diversi istituti di provenienza diversa: da un rapporto personale, il vassallaggio, con una base reale, il beneficio, a cui si aggiunge un terzo elemento, di carattere negativo, la immunità.

Questa, per grandi linee, la sua origine: il vassallaggio risale ad un antichissimo costume germanico, già citato da Tacito, secondo cui l'adolescente libero si poneva al seguito di un principe, giurandogli fedeltà, pur conservando la propria libertà, mentre il principe si obbligava a fornirgli armi e mantenimento. Conosciuto anche nel tardo impero romano, nella forma della commendatio, fu nella monarchia franca, sotto il nome di vassaticum, che trovò terreno fertile per la sua espansione. Questa sua diffusione portò tuttavia ad una innovazione che ne avrebbe modificato le caratteristiche: la congiunzione del rapporto personale del vassaticum con una base reale, che prese il nome di beneficium. In tal modo l'istituto si configurò come la concessione di una terra, revocabile e non eccedente la vita del concedente o del concessionario, e condizionata alla prestazione di determinati servizi. Dall'unione di un rapporto personale e di una base reale era sorto un nuovo, singolare, diritto reale, che, con nome di derivazione gotica, si chiamò appunto feudum.

Ciò fece assumere al rapporto feudale il carattere di negazione dello stato fu però un terzo elemento: l'immunità (la immunitas risalente al tardo impero romano), per la quale il vassus possedendo come beneficium terre privilegiate da immunitas, era anche assente dalla soggezione ai poteri pubblici (giurisdizione, finanza, polizia, ecc.) ed egli stesso titolare di pubblici poteri.

In tal modo questi poteri si spostarono dalla loro base naturale, che non fu più la sovranità del capo dello stato, ma la stessa terra concessa in feudo, ed il loro esercizio travalicò i confini pubblicistici per invadere il campo privato.

Ebbene, tutto questo sommovimento, che spostò le basi della sovranità e trasformò profondamente la compagine sociale e le strutture dello stato, fu una creazione consuetudinaria.

E consuetudinaria sarà la sua evoluzione.

Gli atti legislativi emanati in questo periodo sono di una scarsità impressionante. Dopo il Capitolare di Kirsey di Carlo il Calvo (877), una costituzione imperiale di qualche importanza la si trova solo nel secolo XI, il famoso Edictum de beneficis (1037) di Corrado II il Salico e successivamente nelle costituzioni de iure feudorum di Federico I nelle diete di Roncaglia del 1154 e 1158.

Le stesse costituzioni feudali, inoltre, offrivano il terreno per il sorgere delle nuove consuetudini. Ciascun feudo, infatti, costituiva una entità autonoma, con una politica ed una propria economia, sicché era giocoforza che la costituzione imperiale subisse infiniti adattamenti, variazioni, deroghe, ecc. : dal particolarismo politico-economico si generava il particolarismo giuridico su base consuetudinaria.

L'autorità centrale tentò in qualche modo, specie durante il dominio carolingio, di circoscrivere lo sviluppo incontrollato del diritto consuetudinario a detrimento della legge di emanazione imperiale. Questo sforzo di affermazione della propria autorità legislativa è testimoniato dagli importanti testi di Carlo Magno e di Pipino. Del secondo, in particolare, troviamo nel Capitulare italicum la più decisa delimitazione della consuetudine:

Placui inserere, ubi lex deest, praecellat consuetudo, et nulla consuetudo superponatur legi.

La consuetudine, quindi, poteva sorgere unicamente quando la legge non disponeva. Ma i risultati di tale produzione legislativa furono effimeri e la crisi dell'impero carolingio, con l'esplodere delle forze antisociali, cancellò quest'ultimo tentativo.

A questo punto è opportuno chiarire qual'era la base sociale della consuetudine in età medievale. Il terreno su cui essa cresceva non era quello da cui sorgeva lo ius non scriptum dell'età classica romana, allorché era il consensus populi a stare alla base della consuetudine, comprendendo il populus tutti i cives, che, dotati di capacità giuridica, non erano meri oggetti di diritti. E non era neanche il consensus che caratterizzava le leggi longobarde, alla cui approvazione partecipavano tutti gli uomini in armi, che, in quanto tali, godevano di pieni diritti. In età feudale il concetto di populus non comprende più la totalità dei sudditi, ma quella parte di essi che ha una terra, sulla quale esercita dei diritti, e sulla base di questi possiede quindi una volontà politica. Allora bisogna affermare che la base consuetudinaria su cui si costituisce e poi viene regolamentato il feudo è il prodotto di una restrizione del numero dei soggetti che partecipano alla formazione del diritto, ed il risultato ultimo di ciò è il distacco tra consuetudine ed il consenso generale.

La parabola tracciata dall'evolversi del diritto consuetudinario, al suo concludersi vedrà tuttavia la consuetudine trasformarsi in uno strumento di libertà e di partecipazione. Ciò avverrà allorché i popoli inizieranno a rivolgersi all'autorità pubblica per ottenere l'approbatio delle loro consuetudini, gesto questo che sottende una ritrovata organizzazione politico-giuridica ed una volontà di scuotere alle basi il ferreo ordinamento feudale. Sono i primi albori di quel grande sommovimento dal quale sorgeranno i Comuni. E proprio la carta delle consuetudini confermate dall'autorità pubblica sarà una delle bandiere che innalzerà il Comune civitatis appena constituito a prova della propria libertà, carte delle consuetudini che, più tardi, saranno la base per la redazione degli statuti comunali.

Per completezza d'esposizione, rimane da dire dell'aspetto "processuale" del diritto consuetudinario, cioè dell'accertamento della consuetudine come norma oggettiva e della sua applicazione alle fattispecie dedotte in giudizio.

Quando si parla di processo nell'età medievale non si pensi all'odierna procedura, caratterizzata da rigide norme cogenti, aventi funzione garantista. L'assenza di fonti ufficiali di produzione del diritto, l'amministrazione della giustizia esercitata in proprio dal feudatario, le differenze esistenti tra i vario feudi, il loro reciproco isolamento, portava ad una totale incertezza del diritto. Le sentenze dei tribunali potevano anche essere orali; i giudici spesso erano occasionali e, in ogni caso, privi di preparazione tecnico-giuridica; il potere di giudicare collideva con altre funzioni ed interessi e ad esso non erano estranei i fini di lucro. L'accertamento dell'esistenza della consuetudine avveniva attraverso l'inquisitio: poteva accadere in giudizio che la esistenza di una consuetudine invocata da una delle parti venisse negata dall'altra. In questo caso essa veniva provata come un fatto, attraverso testimoni scelti tra le persone più anziane del posto che, sotto il vincolo del giuramento, dovevano dichiarare se a loro risultasse o meno che alla fattispecie dedotta in giudizio corrispondesse un determinato e costante comportamento; escusse queste testimonianze, i giudici emettevano la sentenza in conformità ai risultati dell'inquisitio. Una evoluzione nell'accertamento del diritto si ebbe con le laudamenta curiae. Erano, queste, sentenze consistenti non nella decisione di un caso concreto, ma nell'affermazione di un principio di diritto. Pronunciate in astratto, indipendentemente dal caso concreto che le aveva provocate, esse servivano per l'avvenire e, dovendo spesso le controversie essere decise non secundum legem ma secundum consuetudinem, venivano a costituire uno dei mezzi più sicuri per l'accertamento del diritto locale. In seguito, l'esigenza di trascrivere le norme consuetudinarie così individuate avrebbe portato, nel secolo XI, alla compilazione degli usus et consuetudines feudorum, raccolte da privati, privi di ufficialità, ma che diverranno nella prassi fonte di cognizione uniforme, poi codificate nei libri feudorum o consuetudines feudorum, facenti parte del sistema del diritto comune. Ma con ciò siamo ormai allo ius scriptum.

E così il diritto consuetudinario, affermatosi accanto e poi al disopra del diritto scritto, per tutte queste vie giunge all'elaborazione di un nuovo diritto che, nell'apparente disordine, costituì le basi di una nuova epoca storica.

Note Bibliografiche

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